Как часто NFT проходят тест Хауи?
14 января 2023 г.Для художников и авторов, пользующихся новыми возможностями, предоставляемыми студиями чеканки, такими как Manifold, законы США о ценных бумагах вероятно, самая далекая вещь от их ума. Тем не менее, хотя применение законов о ценных бумагах к NFT далеко не ясно, нормативно-правовая среда для создателей становится все более небезопасной. Похоже, что модель регулирования SEC путем принудительного исполнения в криптопространстве дошла до NFT, а Yuga Labs стала предметом расследования ее предполагаемых предложений незарегистрированных ценных бумаг.
Крипто-сочувствующий комиссар SEC Хестер Пирс также высказала свое мнение, заявив, что «SEC внесла очень мало ясности [в отношении NFT]» и что «существует много неясностей. И в ситуациях, когда существует такая двусмысленность, я думаю, что людям действительно нужно быть очень осторожными». Так как же быть осторожным?
Любой честный ответ должен включать оговорку о том, что, если SEC не откажется от своей ошибочной политики принудительного регулирования и вместо этого сформулирует четкие руководящие принципы, с которыми могут работать создатели в криптопространстве, нет никаких гарантий относительно того, что именно представляет собой «безопасность» в криптопространстве. глазами СЭС. Тем не менее, некоторое знакомство с сводом законов, которые используются для определения того, что является ценной бумагой, и изучение того, как доминирующие варианты использования вписываются в эту структуру, могут иметь неоценимое значение для создателей.
Первым шагом в определении того, является ли продажа NFT предложением ценных бумаг, является изучение двух основных юридических тестов для ценных бумаг. В соответствии с Законом о ценных бумагах 1933 года определение ценной бумаги включает в себя акции, векселя, облигации, казначейские акции, фьючерсы, свопы на основе ценных бумаг и множество других видов финансовых инструментов, а также так называемые инвестиционные контракты.
Ответ на определение инвестиционного контракта был дан в ряде дел, начиная с решения Верховного суда 1946 года по делу SEC против W.J. Howey Co.. Это дело и его потомки сформулировали четырехфакторный тест для определения того, контракт или схема соответствует определению «инвестиционного контракта».
Этими четырьмя факторами являются: (1) вложение денег, означающее, что инвестор учел определенное вознаграждение; (2) в общем предприятии, что означает, что состояние инвестора должно быть переплетено с состоянием других инвесторов («горизонтальная общность») и/или с усилиями промоутера инвестиций («вертикальная общность»); (3) с ожиданием прибыли, что означает, что инвестиции должны быть приобретены с разумным ожиданием того, что их стоимость возрастет или что инвестор получит доход от инвестиций; и (4) с такой прибылью, которая должна быть получена в основном за счет усилий промоутера или какой-либо определенной третьей стороны.
Этот тест и сопровождающий его свод прецедентного права являются подходящей отправной точкой для анализа закона о безопасности подавляющего большинства случаев использования криптовалюты и NFT и будут в центре внимания этой статьи.
Однако, прежде чем приступить к анализу Хоуи преобладающих вариантов использования NFT, важно помнить, что тест Хоуи — не единственный юридический тест для ценных бумаг. Как указано выше, определение ценной бумаги в соответствии с Законом о ценных бумагах включает «примечание».
В деле Reves против Ernst & Young, Верховный суд постановил, что юридический документ, подтверждающий обещание выплатить долг, предположительно является ценной бумагой, если только он не имеет «сходства» с: (1) векселем, доставленным в рамках потребительского финансирования; (2) вексель, обеспеченный ипотекой дома; (3) краткосрочный вексель, обеспеченный залогом малого бизнеса или некоторых его активов; (4) примечание, свидетельствующее о ссуде персонажа клиенту банка; (5) краткосрочный вексель, обеспеченный уступкой дебиторской задолженности; или (6) примечание, которое формализует задолженность по открытому счету, возникшую в ходе обычной деятельности.
Тест Reves часто упускают из виду при обсуждении применимости законов о ценных бумагах к криптографии, но он особенно актуален при обсуждении NFT. Это связано с тем, что NFT могут свидетельствовать о владении практически любым активом или правом вне сети, и когда такой актив или право вне сети представляет собой обещание выплатить долг, это является ценной бумагой.
Таким образом, NFT, свидетельствующая о ссудном соглашении, по которому владелец NFT имеет право на возмещение (с процентами или без процентов) стоимости активов, использованных для покупки NFT, является ценной бумагой независимо от любого анализа теста Хоуи такого NFT. Точно так же токенизированная версия офчейн-актива, который сам является ценной бумагой, такой как акция или облигация, в форме NFT, сделает этот NFT самой ценной бумагой.
Наиболее известным вариантом использования NFT является создание и продажа цифрового искусства. В большинстве этих случаев продажа таких NFT, вероятно, не является ценной бумагой. Чтобы понять почему, полезно вернуться к тесту Хоуи.
Первая часть теста требует вложения денег. Этот этап почти всегда удовлетворяется, потому что обмен фиатных или цифровых активов на NFT является ценным соображением, и, что интересно, по крайней мере, в случае взаимозаменяемых токенов SEC, кажется, считает, что первый этап удовлетворяется даже при раздаче, где цифровые активы напрямую распределяются по кошелькам получателей, если такая раздача осуществляется с целью широкого распространения и продвижения токена, чтобы создать широкий вторичный рынок, на котором промоутеры могут впоследствии продавать свои токены.
Хотя это рассуждение кажется менее применимым в случае NFT, оно может иметь отношение к дробным NFT или другим NFT, которые образуют набор, в котором значение любого отдельного NFT коррелирует со значением других NFT, образующих набор.
Второй аспект теста Хоуи — это требование «общего предприятия». В отличие от взаимозаменяемых токенов, где почти повсеместно встречается второй аспект, в случае с NFT он может сильно зависеть от бизнес-модели создателя.
Некоторые случаи понятны. Например, в случае фракционированных NFT, как и любого взаимозаменяемого токена, существует горизонтальная общность, потому что, когда стоимость лежащего в основе NFT увеличивается, стоимость каждого процента владения этим NFT будет увеличиваться, так что каждый держатель F-NFT получает выгоду пропорционально.
Существует также вертикальная общность в той мере, в какой создатель NFT сохранил какие-либо F-NFT для себя или планирует продать дополнительные F-NFT. Общекорпоративное требование также выполняется в случае нескольких изданий NFT одного и того же произведения искусства или произведения искусства, являющегося частью коллекции изображений, где значение каждого отдельного NFT в коллекции сильно коррелирует со значением других NFT в пределах коллекции. Коллекция. Если коллекция в целом успешна, это приносит пользу каждому отдельному владельцу, а также промоутеру коллекции, который может продавать дополнительные NFT по более высокой цене.
Однако второй аспект может не применяться к художнику, чеканящему 1/1 NFT отдельных произведений цифрового искусства, которые не образуют связную коллекцию, так что корреляция между ценностью любых двух таких NFT может быть чрезвычайно малой или отсутствовать. .
Третий аспект теста Хоуи, требующий разумных ожиданий прибыли, — это тот, который, вероятно, делает большинство НФТ искусства неценными бумагами. Согласно решению Верховного суда по делу United Housing Foundation, Inc. против Формана, «когда покупатель мотивирован желанием использовать или потреблять приобретенный предмет . . . законы о ценных бумагах не применяются».
Таким образом, в широком смысле предметы, приобретенные из-за их эстетической ценности или в качестве предметов коллекционирования, не являются ценными бумагами в том же смысле, в каком нецифровые произведения искусства не являются ценными бумагами. Тем не менее, недавнее решение SEC против LBRY, Inc., получившее большое количество клеветы, в некоторой степени ограничивает этот аргумент, при этом в решении отмечается, что «[ни]что в прецедентном праве не предполагает, что токен с потребительскими свойствами и спекулятивное использование не может быть продано в качестве инвестиционного контракта», и что доказательства того, что «покупки были совершены с потребительскими намерениями», не опровергают вывод о том, что токен был продан в качестве инвестиционного контракта.
Суд, признав токены LBRY ценными бумагами, указал на заявления руководства о том, что покупка указанных токенов является хорошей финансовой инвестицией, хотя в решении также предполагалось, что бизнес-модель LBRY, в которой токены будут оцениваться по мере того, как предприятие в целом выросло, могло быть достаточно даже без таких заявлений, чтобы сделать токен ценной бумагой. Опять же, решение касалось взаимозаменяемых, а не невзаимозаменяемых токенов, и трудно с какой-либо степенью уверенности сказать, насколько оно применимо к невзаимозаменяемым токенам.
Однако можно сделать некоторые обобщения относительно типа NFT, который с большей или меньшей вероятностью будет рассматриваться SEC как ценная бумага.
На одном конце спектра находится NFT изобразительного искусства 1/1, продажа которого предоставляет некоторые права на произведение искусства, а создатель не упоминает о потенциале оценки такого NFT — это почти наверняка не ценная бумага. Скорее всего, в качестве ценной бумаги будет рассматриваться фракционированный NFT с механизмом оценки стоимости F-NFT, например, путем их покупки и сжигания, или когда NFT напрямую обещает доход, связанный с лежащим в основе произведением искусства, например, лицензионные права. .
Применимость четвертого аспекта теста Хоуи, требующего существенных управленческих усилий промоутера или какой-либо определяемой третьей стороны, к продаже NFT также очень специфична. Как правило, если все, что продается, — это права на уже законченное произведение искусства, то вряд ли будет достигнута эта точка.
Однако, если это произведение искусства является частью коллекции, так что ценность каждого отдельного NFT в коллекции повышается за счет продвижения и/или пополнения коллекции, то, скорее всего, соблюдается четвертый этап Хоуи. То же самое верно и для NFT, являющейся частью более крупной схемы, такой как NFT внутри игры или приложения, которая имеет ценность в той мере, в какой ценность имеет игра или приложение, и, в свою очередь, зависит от управленческих усилий дизайнеры игры или приложения.
Возвращаясь к вопросу о том, как создатель NFT может быть «осторожным» в эпоху принудительного регулирования; хотя закон по этому вопросу довольно туманен и неясен, при навигации по новым различным вариантам использования NFT и механизмов для осуществления продажи NFT важно поговорить с адвокатом и получить представление о вопросах законодательства о ценных бумагах, которые могут быть участие.
==Rains — это команда юристов, специализирующихся на криптовалютах, которые помогают новым компаниям масштабироваться и решать уникальные юридические и нормативные вопросы.= =
Оригинал