Юридический аудит стартапа: краткое руководство для инвесторов и учредителей

После феноменального краха FTX, одной из крупнейших криптовалютных бирж, инвесторы из во всем мире были вынуждены глубоко пересмотреть «благополучие» своих потенциальных портфельных компаний. В результате то, что мы видим сейчас, — это растущее число запросов инвесторов о проведении строгих процедур должной осмотрительности, прежде чем делать какие-либо инвестиции. Такие процедуры включают всесторонний анализ финансовых, продуктовых, стратегических и юридических аспектов деятельности компании, особенно если они относятся к текущим разработкам в сфере криптовалют.

Мы ожидаем, что наступающий год принесет инвестору новую эру добросовестности и повышенный уровень прозрачности в отношении платежеспособности и намерений компании. В то же время мы считаем, что для того, чтобы адаптироваться и заранее подготовиться, инвесторам и основателям стартапов жизненно важно иметь простое для понимания руководство о том, что следует учитывать и к чему готовиться в рамках юридической проверки должной осмотрительности.

В этом кратком руководстве основное внимание уделяется юридическим аспектам должной осмотрительности, которая относится к процессу сбора и оценки юридических документов компании для выявления рисков как для компании, так и для ее инвесторов перед заключением инвестиционного соглашения. В следующих разделах мы рассмотрим основные аспекты юридической экспертизы, связанной с интеллектуальной собственностью компании, и опишем 10 наиболее распространенных ошибок.

Для вашего удобства в конце этого руководства вы найдете исчерпывающий контрольный список должной осмотрительности, предназначенный для инвестиций и простых сделок M&A.

Как подготовиться к предстоящему процессу правовой экспертизы

После того как потенциальный инвестор проанализировал суть проекта и принял положительное решение об инвестировании, следующим шагом является юридическая экспертиза («DD»). Хотя у каждого инвестора могут быть свои собственные интересы в рамках процесса DD, все они будут участвовать в рассмотрении юридических документов компании.

Диапазон запрашиваемых документов варьируется и зависит от уровня проверки инвестора. Однако практически все юридические DD включают обзор уставных документов компании, фактической структуры капитала, договоров о передаче ИС, структуры взаимоотношений сотрудников, истории судебных разбирательств, предыдущих инвестиционных документов (если таковые имеются) и существенно важных контрактов с поставщиками, партнерами или клиентами. .

Защита интеллектуальной собственности

Главной ценностью для каждой компании, особенно технологических стартапов, является ее интеллектуальной собственностью ("ИС"). Поэтому в этом разделе мы разберем наиболее распространенные особенности юридической экспертизы, связанные с интеллектуальной собственностью компании, как краеугольным камнем каждого проекта.

Консолидация ИС

Согласно стандартной рыночной практике США, практически все условия долевого финансирования и инвестиционные соглашения предусматривают, что вся интеллектуальная собственность, разработанная в рамках проекта, должна быть передана получателю инвестиций, что означает, что:

1. Все учредители должны подписать соглашение о передаче ИС;
2. Все договоры о найме и предоставлении услуг должны содержать пункт о передаче ИС;
3. Если у компании есть дочерние компании в других юрисдикциях, вся интеллектуальная собственность, переданная этим организациям местными сотрудниками, также должна быть передана американской компании; и
4. Все доменные имена должны быть зарегистрированы на имя организации, а не ее основателя.

Товарные знаки

Товарные знаки служат индикатором происхождения товаров или услуг. Регистрация товарного знака дает определенные привилегии, такие как конструктивное уведомление участников рынка о праве собственности компании на товарный знак (право на использование символа ®) и дополнительные права в случае судебного разбирательства.

Таким образом, если у компании есть товарные знаки, в процессе DD крайне важно оценить следующие критерии:

1. Право собственности, действительность, объем и юридическая сила товарных знаков компании;
2. Любые возможные риски нарушения прав на товарные знаки, связанные с использованием или регистрацией товарных знаков компании; и
3. Возможность расширить использование и регистрацию товарных знаков на другие товары и/или услуги, предоставляемые или которые будут предоставляться компанией в обозримом будущем.

Если у компании нет товарных знаков, учредители и инвесторы должны оценить, требует ли фактический этап развития компании защиты товарных знаков для предоставляемых товаров или услуг. Если да, проверьте, доступно ли нужное имя для регистрации товарного знака.

Патенты

Чтобы избежать ситуаций, когда более крупные технологические компании копируют идею компании, некоторые объекты интеллектуальной собственности должны быть надлежащим образом запатентованы. Как правило, патенты выдаются на изобретения (такие как процессы или машины), которые являются новыми, полезными и неочевидными, а также на промышленные образцы.

Основатели стартапов и их инвесторы часто интересуются применимыми национальными границами, установленными для их патентов, или могут ли они получить патент на изобретение стартапа, особенно в отношении патентования определенного программного обеспечения. Наиболее важные моменты, которые следует учитывать в этом отношении:

1. Программное обеспечение иногда может быть запатентовано в США. Патентоспособность программного обеспечения по-прежнему является горячей темой, обсуждаемой судами и ВПТЗ США. Как правило, если программное обеспечение компании реализует технические усовершенствования компьютерной системы, она может получить регистрацию патента с помощью компетентного патентного поверенного.
2. США патенты действуют только в США. Если компания работает на нескольких рынках, может потребоваться регистрация патента в каждой применимой юрисдикции.

Для целей DD убедитесь, что у вас есть своевременный доступ ко всей информации о патентах, зарегистрированных на имя компании, в том числе об их объеме, дате регистрации, сроке действия (если есть) и сущности изобретения.

10 основных юридических ошибок в стартовой документации

1. У компании плохая репутация по отношению к государству регистрации

Одна из самых распространенных ошибок, свидетелями которых мы были, — это когда компания представляет свои документы на юридическую проверку, и первое, что всплывает, это то, что компания потеряла свою репутацию в государстве регистрации. Для компаний штата Делавэр такие результаты могут быть вызваны двумя основными причинами: (1) несвоевременная уплата налога на франшизу и (2) неназначение зарегистрированного агента.

Таким образом, прежде чем инициировать процедуру due diligence, убедитесь, что компания уплатила все установленные государством налоги. Инвесторам рекомендуется запросить Сертификат о хорошем состоянии («CoGS»), выданный государством от компании заранее. Если вы являетесь основателем стартапа, прежде чем заказывать копию CoGS, мы рекомендуем найти вашу организацию на веб-сайте штата и проверить, уплатила ли она все причитающиеся налоги и назначила ли она зарегистрированного агента.

Несвоевременная уплата государственных налогов или назначение зарегистрированного агента может привести к утрате активного статуса компании. В Делавэре утрата статуса на срок более 2 лет может привести к административному роспуску организации. Поэтому будьте предельно внимательны к государственному законодательству, и, если вы планируете инвестировать в тот или иной проект, не стесняйтесь перед выпиской чека потребовать документы, подтверждающие репутацию компании. Иначе, по словам Шарля Перро, «В полночь все это превратится в тыкву».

2. Инвестиционные договоры и договоры купли-продажи акций не одобрены Советом директоров Компании

Наш опыт проведения комплексных проверок показывает, что в 90 % случаев компании не одобряют передачу акций советом директоров.

Чтобы этого не произошло, помните общее правило: практически каждая сделка, связанная с настоящей или будущей продажей, покупкой или передачей акций, должна быть одобрена советом директоров компании. Придерживайтесь этого правила, и вы избежите споров, связанных с действительностью передачи акций в будущем.

3. Таблица капитализации содержит ссылку на план опционов на акции для сотрудников, хотя на самом деле ни один из них не принят

Еще одна распространенная ошибка, которую мы видим в каждой второй таблице капитализации, — это выделение определенных акций для целей плана опционов на акции для сотрудников («ESOP») без каких-либо документов, подтверждающих его фактическую реализацию. Следует иметь в виду, что недостаточно создать соответствующую строку в таблице капитализации под названием «План опционов». Если компания еще не предоставила опционов, ESOP должен содержать как минимум три обязательных документа:

1. Сам ESOP с изложением правил предоставления и использования опционов;
2. Утверждение ESOP советом директоров;
3. Одобрение акционерами ESOP.

Если компания устно согласилась предоставить опционы определенным сотрудникам, это скользкий путь. Без каких-либо документальных доказательств такого намерения компания может отозвать свое предложение в любое время без каких-либо последствий, кроме потери ценного сотрудника и ущерба для морального духа команды.

Следовательно, как только кому-либо предоставляется опцион на покупку акций компании, такое предоставление опциона должно быть подтверждено соответствующим Уведомлением о предоставлении опциона, Соглашением об опционе и Соглашением об исполнении, отложенными до момента фактического исполнения опциона. И стоит повторить: каждое предоставление опции должно сопровождаться соответствующим решением правления.

4. Таблица капитализации содержит ссылки на лиц, не имеющих документарно размещенных акций

Эта ошибка часто возникает, когда акционеры передают часть своей доли другому лицу. Например, компания подписала соглашение с первым бизнес-ангелом, в котором указано, что помимо SAFE, которое должно быть заключено между инвестором и компанией, учредитель также обязуется передать часть своих обыкновенных акций инвестору. . Однако, получив сумму инвестиции, учредители просто изменили цифры в своей таблице капитализации, не предпринимая никаких дополнительных действий по ратификации перевода.

Всегда следует помнить, что перечни условий предназначены для документирования намерения заключить определенные соглашения и, как правило, не имеют обязательной юридической силы. Поэтому, если внутри компании произошло какое-то перераспределение акций, всегда закрепляйте его соответствующим соглашением о передаче акций и решением совета директоров.

5. Документы не подписаны или утеряны

Общий путь для каждой транзакции должен состоять из 5 простых шагов: (1) провести переговоры, (2) составить соглашение, (3) подписать его, (4) немедленно загрузить его в комнату данных компании и (5) отправьте подписанную копию своему контрагенту.

Тем не менее, в погоне за коммерческим успехом проекта учредители часто забывают о правильной бухгалтерии и подписании необходимых документов. При подготовке или проведении ДД убедитесь, что каждый документ имеет все необходимые подписи. Для решений совета директоров убедитесь, что все директора подписали документы. Если директорам не удалось прийти к единогласному решению, и оно было принято большинством членов совета, проверьте, чтобы эта информация содержалась в самом решении.

Другой случай — когда учредители используют несколько способов подписания документов и тем самым хранят подписанные версии документов в нескольких разных местах: чей-то кабинет, учетная запись DocuSign, электронная почта, фотогалерея и т.д. сбор всех документов в одном месте занимает недели или даже месяцы. Такая задержка может быть расценена инвестором как тревожный сигнал, заставляющий его пересмотреть свое инвестиционное решение.

Если вы являетесь учредителем, помните, что ключевым фактором является согласованность: старайтесь хранить все свои документы в определенной комнате данных, независимо от того, созданы ли они на дополнительной платформе или на корпоративном Google Диске.

6. Документы подписываются лицами, не имеющими на то полномочий

Как правило, единственным лицом, подписывающим документы, является генеральный директор компании, если только другим должностным лицам или сотрудникам не предоставлены такие права.

Однако нередко в рамках DD можно увидеть соглашения о покупке акций или другие соглашения, подписанные членом правления или любым другим корпоративным должностным лицом, не имеющим таких прав подписи. Это особенно актуально, когда документ должен быть подписан одним лицом (генеральным директором) с обеих сторон в качестве генерального директора и акционера компании. Тем не менее, это стандартная рыночная практика, и документ не будет аннулирован только потому, что он был дважды подписан генеральным директором.

Проверяя подписи на документах компании, убедитесь, что подписавшему было разрешено ставить подпись в соответствии с уставом компании, решением правления или доверенностью, действующей на дату подписания.

7. Количество выпущенных акций компании превышает количество объявленных акций

Эта ошибка обычно повторяется вновь зарегистрированными компаниями на предварительном или посевном этапе. В свидетельстве о регистрации компании всегда указывается максимальное количество акций, которое компания может распределить среди своих акционеров в любой момент своего существования. Однако мы часто видим, что компании с 10 000 000 разрешенных обыкновенных акций в таблице капитализации распределяют 12 000 000 или даже 17 000 000 акций среди своих акционеров.

Следует помнить, что количество выпущенных акций никогда не может превышать количество объявленных акций. Если количество выпущенных акций в таблице капитализации компании приближается к количеству объявленных акций, компания должна либо выкупить часть акций, либо подать в штат Свидетельство об изменении Свидетельства о регистрации, чтобы увеличить общее количество акций, доступных для продажи. дальнейшее распространение.

8. Документы подписаны на дату, предшествующую дате регистрации компании

Эта ошибка обычно возникает в связи с графиками наделения правами. Учредители иногда выбирают дату начала наделения правами с даты создания ими проекта, даже если эта дата иногда наступает за несколько лет до фактической даты регистрации. Некоторые юристы согласны с тем, что дата начала наделения правами может быть указана до регистрации, в то время как другие утверждают, что несуществующее юридическое лицо не может быть стороной каких-либо соглашений до ее регистрации. Обычно мы советуем учредителям пересчитывать график наделения правами, начиная с даты регистрации, а не объяснять юристам инвесторов, почему он устанавливается за 2 года до образования компании.

9. С командой не подписаны соглашения о трудоустройстве или предоставлении услуг

Что касается ключевых сотрудников, то стандартной практикой является предложение им трудового договора, действующего на определенный срок и предоставляющего им определенные гарантии. В то же время для неключевого персонала чаще используются договоры на оказание услуг, а не трудовые договоры.

Если ни одно из этих соглашений отсутствует, а команда получает компенсацию на основе устных договоренностей, это свидетельствует о двух основных тревожных признаках:

1. Вся интеллектуальная собственность, созданная неработающими членами команды, остается исключительной собственностью ее создателя даже после того, как он решит покинуть проект; и
2. Ничто не запрещает прямую конкуренцию на время работы в компании и в течение нескольких лет после этого.

10. Компания планирует приобретать инвестиции через Сейфы и конвертируемые облигации, будучи ООО

Будьте осторожны с типом объекта, который вы планируете использовать в качестве получателя инвестиций. Наиболее распространенные инвестиционные соглашения, такие как SAFE, KISS и Convertible Notes, работают только с C-Corporation. Хотя теоретически возможно создать законного Франкенштейна в форме конвертируемой облигации, предназначенной для ООО, это не будет иметь практического смысла, поскольку возлагает ненужное налоговое бремя как на компанию, так и на ее инвесторов.

Если вы не планируете привлекать дополнительные инвестиции, а продаете весь бизнес на определенном этапе или не уверены, какой тип юридического лица лучше всего соответствует вашим потребностям, не стесняйтесь консультироваться с нашими Юридическое руководство для основателей стартапов.

Контрольный список юридической экспертизы стартапа

На протяжении многих лет мы участвовали в более чем 300 юридических проверках различных сторон, будь то стартап или юридическая команда инвестора, различные стороны сделок по слияниям и поглощениям и т. д. В результате мы собрали лучшие юридические должной осмотрительности в контрольный список обязательных документов для каждой компании, зарегистрированной в США. Предлагаемый чек-лист не учитывает особенностей конкретного проекта, но доказал свою жизнеспособность во многих проектах. Просто следите за каждой строкой и ставьте галочки напротив соответствующих документов, просматривая комнату данных компании.

Загрузить контрольный список юридических проверок стартапов >>

Небольшой совет: если вы являетесь учредителем компании, вы можете использовать разделы этого чек-листа в качестве руководства для структурирования базы данных внутренних документов вашей компании задолго до того, как процедура due diligence даже появится на вашем радаре. Это сэкономит вам нервы, когда придет время для комплексной проверки.

Эту статью написали Анастасия Беляева и Полина Караченцева, при редакторской помощи Романа Бузко и Роберта Линча. Авторы — юристы Buzko Krasnov, юридической фирмы, которая консультирует предпринимателей и инвесторов в соответствии с законодательством США, уделяя особое внимание новым технологиям и инвестиционным сделкам.